什么样的ESG“行为”会给企业带来严重的风险？当ESG开始被炒作，各种行为泥沙俱下的时候，企业的法律和合规部门必须高度警惕，否则ESG不仅将不会给企业带来预期的品牌美誉度的提升，相反将会是下一个合规的暴雷区。而所谓ESG的“漂绿”，就是指实际并不具备ESG的合规行为特征，而通过夸大或误导宣传及营销的方式，制造ESG的正面形象，误导社会、误导消费者、误导投资人的宣传，营销或者包装的行为。虽然ESG本身很大程度上尚未成为强制性的法律规范，但是“漂绿”的“山寨”行为则可能给相关企业带来严重的法律后果。
一旦企业卷入“漂绿”的漩涡，需要付出的代价往往不仅一纸罚单，更包括违反信息披露义务，有损品牌和机构商誉，引发舆论危机，甚至是股价下挫的损失。
风波过后，企业为挽回失信将付出更高昂的代价。这也给企业的合规问题带来了一项崭新的挑战。本文将从“漂绿”行为将给企业带来的负面影响出发，结合现有境内外的典型案例，探讨企业在践行ESG要求的过程中，如何从法律、合规与治理的角度采取必要的应对措施，进行风险防范。
一、“漂绿”行为：企业面临一项新的合规风险
根据《南方周末年度漂绿榜：将监督进行到底》，“漂绿”的表现主要包括：公然欺骗、故意隐瞒、国内国外双重标准（在本地或者本国宣称本企业是环境友好的，却在其他地区或者国家做出不符合该宣称的行径）、空头支票（仅用口头宣传、而非采取实际行动来为企业树立"环境友好"的形象）、前紧后松（企业做出环境友好或可持续发展的宣称，但对其供应链缺乏有效管理，不能贯彻如一，造成违反这一声称的行径）等。
结束不久的2022年联合国气候变化大会上，联合国秘书长安东尼奥·古特雷斯明确表示：”对有关净零排放中的‘漂绿’行为，我们必须采取零容忍态度。（ We must have zero tolerance for net-zero greenwashing.）” [1] 2020年，欧盟委员会和国家消费者主管部门检查针对在线网站的“漂绿”行为进行了筛查，检查了 344 项有关在线销售产品或服务的网站发布的环境保护相关声明。调查结果显示，其中约 42% 的网站“环保”声明存在夸大、虚假或具有欺骗性描述，并且可能构成欧盟规则下的不公平商业行为。
“漂绿”行为体现在环保领域，就包括了为迎合ESG及可持续发展指标的要求，为企业自身利益，以“环境友好”、 “ESG”的名义进行的虚假环保行为[2]。这些存在“漂绿”行为的企业往往借助投资市场、消费者对ESG的认可与偏爱，对外鼓吹自身管理与业务上所不具备的可持续优势。
由于ESG在很大程度上属于商业道德与伦理的范畴，除了上市公司对ESG存在一些强制披露要求之外，ESG要达到什么标准和程度本身并没有被法律所强制，但是一旦在ESG实践中出现“漂绿”行为，就不再仅仅是一个可以不受法律制裁的“道德”问题，或者商业上的“评级”问题，而是进入了法律的强制范畴以及合规的“罪与罚”的领域。
那么，“漂绿”行为将面临什么样的法律风险以及不利后果？企业将面临怎样的风险点？我们将在下文通过境内外案例对企业风险点加以深度剖析，帮助企业了解ESG“漂绿”行为可能会对企业产生怎样的“暴雷危机”。
二、“漂绿”处罚及诉讼案例
ESG较有代表性的“漂绿”案例包括监管部门课以的处罚，也包括对实施“漂绿”行为的主体提起的民事诉讼。
1. “漂绿”引发的监管处罚
案件1——未获认证标注绿色环保标志，货值虽仅千元，却被罚20万元
祥宏印务有限公司在其印刷的多本书籍封底上均印制有“中国环境标志”图案和“绿色印刷产品”文字表述。而经中环联合（北京）认证中心有限公司出具的《关于对协查“中国环境标志产品认证证书”真实性的复函》证明，当事人并未获得中国环境标志认证。当事人在未获得认证证书的情况下使用“中国环境标志”图案和“绿色印刷产品”字样。
据该案行政裁定书[3]，上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”之规定，构成了虚假宣传。尽管货值仅1365元，但由于《反不正当竞争法》对于虚假宣传的最低处罚为20万，市监局对印刷公司处以20万元罚款。
案例2——金融机构ESG投资信息误陈，遭美国证监会处罚[4]
美国证券交易委员会（SEC）指控纽约梅隆银行旗下资管顾问公司（BNY Mellon Investment Adviser，“BNYMIA”）在为其管理的某些共同基金做出投资决策时，对 ESG因素部分存在错误陈述和遗漏。BNYMIA为了结这些指控，同意向SEC支付 150 万美元的罚款。
根据SEC的公告，2018年7月至2021年9月期间，BNYMIA多次在各类报告或声明中表示（或暗示），其所有的投资项目都通过了ESG质量审查，但实际上，一部分BNYMIA管理的基金在进行投资决策时并没有提供ESG 质量审查分数。虽然BNYMIA十分配合SEC委员会工作人员的调查，并迅速采取了补救措施，最终SEC仍认定其违反了1940 年的《投资顾问法》（Investment Advisers Act of 1940）第 206(2) 和 206(4) 条以及《投资公司法》（Investment Company Act）第 34(b) 节。
案例3——误导消费者：某知名国际时装H品牌和体育用品连锁D品牌因涉嫌“环保误导性宣传”，被荷兰消费者与市场管理局（ACM）调查。[5]
根据ACM通报指出，H品牌和D品牌均为自家产品打上了“生态设计”（“Eco-design”）和“环保意识”（ “Conscious”）等标签，但无法为其提供足够清晰的证明（without immediately specifying clearly the sustainability benefits with the claim），该行为属于误导消费者（potentially misleading sustainability claims）。ACM表示将继续密切关注服装行业，不能排除将来采用罚款措施。在此次调查后，H品牌和D品牌公开回应其将采取三种措施：
1）会在产品和网站上移除与“可持续发展”相关的标签；
2）改进可持续发展声明，更清楚地告知消费者，以避免在可持续性方面误导消费者的风险；以及
3）分别向可持续时尚事业提供40万欧元和50万欧元的捐款，以弥补此前的不当做法（to compensate for its unclear and insufficiently substantiated sustainability claims）。
2. “漂绿”引发的诉讼危机
案例1——诉讼危机：因为装环保，美国最著名可持续鞋履品牌被告上法庭[6]
原告消费者于2021年在纽约联邦法庭对Allbirds提起诉讼，对Allbirds公司衡量碳足迹的方法提出质疑，并指控虽然Allbirds的广告“被环保词汇充满”，但该品牌真实的运营情况与“环保”重点的营销策略并不匹配，在“动物福利声明”方面也存在误导性，认为其兜售的环保信息实际上存在“虚假、欺骗性和误导性”，违反了the New York General Business Law (“GBL”) 项下“禁止欺骗性商业行为和虚假广告”的规定，并构成“违反明示保证“、“欺诈”、”不当得利”等违法行为。原告还声称，如果她知道 Allbirds 鞋子的“环保”真相，她就不会购买或少花钱购买该品牌产品。尽管Allbirds最终胜诉，但仍然对品牌形象造成了重大影响，在时尚博客上被列为时尚界最糟糕的“漂绿”之一。[7]
案例2——瓶装水巨头 BLUETRITON被起诉“漂绿”
在Earth Island Institute 诉BlueTriton Brands案中，原告环保公益组织Earth Island Institute指控瓶装水巨头企业BlueTriton Brands违反了the District of Columbia Consumer Protection Procedures Act (“CPPA”) 项下“禁止歪曲产品特性及优势、虚假陈述产品质量等级、虚假宣传产品及服务”等规定，指出BlueTriton Brands宣称的“已将包装瓶塑料量减少40% 以上，且所有的瓶子都是100%可回收的”、“长期致力于环境领导”、“站在可持续水管理的前沿”均为不实“漂绿”陈述。2022年7月， D.C. Superior Court已经否决了 BlueTriton方驳回原告起诉的动议。[8]
中国的公益诉讼——能否应对“漂绿”行为？
根据《民事诉讼法》第58条，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关、有关组织以及检察院可以提起诉讼，亦即公益诉讼。而根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，有关组织包括依法设立、登记的社会团体、基金会以及社会服务机构，机关则是设区的市级以上人民政府民政部门。
笔者以“公益诉讼”为关键词在威科先行法律数据库中进行检索，就结果来看，各级法院做出裁判所依据的实体法多与环境保护、食品安全相关，例如《最高人民法院关于环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》引用388次，《环境保护法》引用300次，《食品安全法》引用147次，因此可得出目前境内针对环境污染、食品药品安全问题提起公益诉讼的居多。
随着全社会对“打造绿色企业”的期待越来越强，社会对企业在ESG领域提出越来越高的要求，如若企业不重视对“漂绿”行为的监控防范，不积极构建ESG合规体系，未来很有可能会遭遇相应诉讼危机。
三、鉴往知来：预见“漂绿”的危机
从上面的案例中可见，“漂绿”行为将令企业遭遇尴尬的法律和舆情后果，需要付出的代价往往不仅是一纸行政处罚罚单，更包括违反信息披露义务，有损品牌和机构商誉，引发舆论危机，甚至是股价下挫的损失。企业为挽回失信将付出更高昂的代价。而且，我们也可以预见，在这个领域将会有更多立法制裁“漂绿”行为。
1. 预见趋势：行政监管与处罚以及立法演变
企业企图通过“漂绿”行为虚假营销、树立虚假形象、赚取公关噱头的，境内监管部门可以从投资者权利保护、广告宣传、消费者权益、产品质量、不正当竞争相关法律法规的角度出发，根据《证券投资基金法》、《私募投资基金管理人内部控制指引》、《广告法》、《反不正当竞争法》等法律规范进行规制。
同时，境外ESG监管与立法的动向也预示了“漂绿”方面的法律与惩戒趋势，指向更完善的信息披露，增加ESG产品透明度，降低企业企图通过“漂绿”的方式规避责任，或获得不正当竞争优势的可能性。例如：
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欧盟于2019年出台《可持续金融披露条例》（“SFDR”）[9]，于2021年3月生效。该条例旨在为金融市场参与者、金融顾问等市场参与主体从事金融活动制定统一的，披露金融产品可持续性信息的规则。通过这一标准化要求，打击金融市场的“漂绿”行为。另外，2022年11月10日，欧洲议会投票通过《企业可持续发展报告指令》（“CSRD”）[10]，将于2024年-2028年生效，该指令将要求相关公司主体定期披露有关其社会和环境影响的信息，承担相应的社会责任。
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美国于2016年和2018年分别出台了《解释公告IB2016-01》和《实操辅助公告No.2018-01》，针对投资领域受托者和资产管理者，鼓励投资决策中就ESG因素的考虑整合，并要求其在投资政策声明中披露ESG信息[11]。
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英国的ESG监管体系加入了董事的责任，英国《公司法》[12]（the “Companies Act”）中，明确董事在环境与社会影响方面的公司治理职责，并要求中大型公司需发布包括ESG信息在内的年度战略报告。
随着境内外监管趋严以及规则体系的完善，近年来，存在知名机构和国际品牌，因涉嫌“漂绿”被相关监管部门调查，要求品牌就其主打的“生态”标签进行阐释，并就不合规的内容进行整改的案例，详见我们在第二部分的分析。
2. 上市公司信息披露要求与披露不实风险
境内就上市公司可持续发展信息的披露，鼓励上市公司自愿披露社会责任和环境责任信息。同时，2021年6月，中国证监会修订发布上市公司定期报告格式与准则，将定期报告原有与环境保护、社会责任有关的条文，统一整合到“环境和社会责任”章节，并要求强制披露“报告期内因环境问题受到行政处罚的情况”，主动披露“为减少其碳排放所采取的措施及效果。”
针对上市公司ESG信息披露，境外证券交易所规则有逐步成熟的趋势。例如，香港联交所的要求趋严。2021年，联交所发布《气候信息披露指引》，旨在为相关披露提供实用指导；美国纳斯达克和纽交所并未强制性要求，但鼓励拟上市公司就可持续发展信息进行披露。与此同时，美国上市公司还需要满足美国证券交易委员会（“SEC”）的监管，披露年报。根据2020年11月SEC对10-K表格的修订，环境风险管理已纳入上市公司应披露的信息之中。
因此，针对上市公司，“漂绿”行为可能会触发上市公司披露不实的风险，导致相应的处罚。
3. 企业声誉受损、舆情发酵以及遭遇诉讼
除了从监管及行政处罚的角度分析外，企业违反ESG披露要求，提供虚假或误导性信息的，同时面临较大的声誉受损风险。一旦“漂绿”行为被曝光，会引发投资者、消费者对企业诚实信用和行为真实性的怀疑和批评，导致股价下挫，消费者抵制、拒绝购买该企业的产品，甚至提起个人诉讼或者公益诉讼，从而引发企业的公众舆论危机、财务绩效危机等一系列多米诺骨牌式的连锁反应。
随着ESG的兴起、消费者对企业环保经营的期待提升、相关法律法规的不断完善，“漂绿”行为给企业带来的负面影响也越发严重。一时疏忽或侥幸心理下的“漂绿”行为，可能会接连触发企业合规、法律、舆论的“地雷”。在了解企业ESG漂绿的“罪与罚”后，我们将结合上文案例及企业ESG“漂绿”的风险点，在《企业ESG“漂绿”（下）：合规领域的谋与略》中探讨企业如何从法律、合规与治理的角度采取必要的谋略，策无遗算地防范“漂绿”风险，帮助企业通过合适的“谋”与“略”有效避免ESG合规的“罪”与“罚”。
[注]
[1] Secretary-General's remarks at launch of report of High-Level Expert Group on Net-Zero Commitments, https://www.un.org/sg/en/content/sg/statement/2022-11-08/secretary-generals-remarks-launch-of-report-of-high-level-expert-group-net-zero-commitments-delivered?_gl=1*17k5ltj*_ga*MjEzNzg5NzE2LjE2NzAzMDc1OTc.*_ga_TK9BQL5X7Z*MTY3MDUzODU5NS4zLjEuMTY3MDUzODYyNy4wLjAuMA..
[2] 央财绿金院院长王遥：“漂绿”频发，ESG阴霾密布，上市公司如何做好披露？|王遥_新浪财经_新浪网, https://finance.sina.com.cn/roll/2022-07-21/doc-imizmscv2846523.shtml
[3] (2021)豫0411行审87号
[4] 美国SEC Press Release: SEC Charges BNY Mellon Investment Adviser for Misstatements and Omissions Concerning ESG Considerations , https://www.sec.gov/news/press-release/2022-86
[5] 荷兰ACM通报：https://www.acm.nl/en/publications/going-forward-decathlon-and-handm-will-provide-better-information-about-sustainability-consumers
[6] 可持续鞋靴Allbirds因虚假广告被告上法庭|环保|Allbirds|可持续时尚_新浪时尚_新浪网 (sina.com.cn)
[7] 3 of the Fashion Industry’s Worst Greenwasher，https://remake.world/stories/style/3-of-the-fashion-industrys-worst-greenwashers/
[8] Bottled Water Giant Bluetriton Admits Claims Of Recycling And Sustainability Are “puffery”, https://theintercept.com/2022/04/26/plastic-recycling-bottled-water-poland-spring/
[9] SFDR – EUROSIF, https://www.eurosif.org/policies/sfdr/
[10] 欧洲议会通过企业可持续发展报告指令 (mofcom.gov.cn)
[11] 研究 | 全球ESG政策法规研究-美国篇 - 社会价值投资联盟（深圳） (casvi.org)
[12] What are the ESG Regulations in the UK? (esgpro.co.uk)
作者：龚乐凡，律师，中伦律师事务所上海办公室 合伙人，业务领域：私募股权和投资基金, 税务和财富规划, 合规和反腐败，特色行业类别：健康与生命科学
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