贸易管制中潜在的刑事风险及合规建议

在中国海关的监管体系中，各项职能、制度基本围绕“税”与“证”来展开。在相当长的一段时期，关税作为我国国家财政的重要来源，始终是中国海关最为核心的职能之一。近年来，我国不断推进多边、双边的自由贸易协定。截至目前，我国已与20个国家和地区签署了自由贸易协定（FTA，包括生效及未生效），并于2020年11月15日签署加入了《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）。随着这些贸易协定约定的关税减让逐步生效，越来越多的进出口货物将实现零关税。同时，随着世界地缘政治以及国际贸易形势的急剧变化，包括经济安全、生物安全、文化安全、科技安全在内的国家总体安全观被提到全新高度。中国海关的监管重心也将逐步侧重于“国门安全”。新形势下，进出口企业除了关注“税”的问题，更要关注“证”的问题。本文将对我国贸易管制的基本制度和热点领域进行介绍，并提出若干合规建议，以期对进出口企业防范合规风险有所助益。

一、贸易管制的基本制度

贸易管制，是指一国政府从国家的宏观经济利益、国内外政策需要以及为履行所缔结或加入国际条约的义务出发，为对本国的对外贸易活动实现有效的管理而颁布实行的各种制度以及所设立相应机构及其活动的总称。

根据《中华人民共和国对外贸易法》的规定，我国原则上实施货物与技术的自由进出口制度，但国家基于法定原因，可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口，包括：（一）为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德，需要限制或者禁止进口或者出口的；（二）为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的；（三）国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源，需要限制或者禁止出口的；（四）根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口等情形。同时，2020年12月1日起施行的《中华人民共和国出口管制法》还对两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项的出口管制进行了特别规定。

贸易管制包括禁止进出口和限制进出口，采取由国家行业主管部门发布和修订管制目录、发布临时管制公告等管理措施。禁止类的货物、物品和技术顾名思义，无需赘述。限制类的则通过国家行业主管部门根据国家贸易管制政策进行配额审批或者发放许可证件，并由海关依据许可证件及其他单证（提单、发票、合同等）对进出口货物进行监管。

二、贸易管制的热点领域及刑事风险

（一）半导体等高科技企业出口敏感两用物项

根据《中华人民共和国出口管制法》规定，国家通过制定管制清单、名录或者目录、实施出口许可等方式，对两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项进行管理。

特别值得关注的是，今年7月3日，商务部、海关总署发布《关于对镓、锗相关物项实施出口管制的公告》称，根据《中华人民共和国出口管制法》《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国海关法》有关规定，为维护国家安全和利益，经国务院批准，决定对镓、锗相关物项实施出口管制。该公告已自2023年8月1日起正式实施。根据该公告，满足相关特性的物项，未经许可，不得出口。

10月20日，商务部、海关总署发布《关于优化调整石墨物项临时出口管制措施的公告》称，根据《中华人民共和国出口管制法》《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国海关法》有关规定，为维护国家安全和利益，经国务院批准，决定对商务部、国家国防科工委、海关总署公告2006年第50号（《决定对石墨类相关制品实施临时出口管制措施》）中所列的物项范围进行优化调整，对部分物项实施出口管制。该公告将于2023年12月1日起正式实施。根据该公告，满足相关特性的物项，未经许可，不得出口。

根据上述规定，出口经营者未经许可出口、超出许可范围出口或有其他违法情形的，由商务部或者海关等部门依照有关法律法规的规定给予行政处罚。构成犯罪的，根据法律规定及相关司法解释，作以下处置：

1.未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚，最高刑期为15年有期徒刑，并处罚金；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，以走私普通货物、物品罪定罪处罚，最高刑期为无期徒刑，并处没收财产。

3.租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用上述第一款的规定定罪处罚。

（二）生物制药企业出口人类遗传资源材料

根据《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》的规定，对于含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等人类遗传资源材料，因开展国际合作科学研究，或者因其他特殊情况确需运送、邮寄、携带出境的，应当符合法定条件，并取得国务院科学技术行政部门出具的人类遗传资源材料出境证明。同时，根据《出入境特殊物品卫生检疫管理规定》（中华人民共和国海关总署令第243号）规定，对于出境的微生物、人体组织、生物制品、血液及其制品等特殊物品，出境特殊物品的货主或者其代理人应当在特殊物品交运前向其所在地直属海关申请特殊物品审批，并在出境前凭《特殊物品审批单》及其他材料向其所在地海关申报。

违反相关规定，未经批准将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境的，由海关依照法律、行政法规的规定处罚。构成犯罪的，以走私人类遗传资源材料罪定罪处罚，最高刑期为7年有期徒刑，并处罚金。

（三）个人出口古董、字画等文物

根据《中华人民共和国文物保护法》《文物保护法实施条例》《文物进出境审核管理办法》等法律、法规、规范性文件，历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品等文物受国家保护。历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。

其中，国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境；但是依照本法规定出境展览或者因特殊需要经国务院批准出境的除外。另外，需要特别注意的是，国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。

其他文物需要出境的，应当经国务院文物行政部门指定的文物进出境审核机构审核并发放文物出境许可证，在国务院文物行政部门指定的口岸向海关申报。海关凭文物出境许可证放行。具体而言，根据《文物进出境审核管理办法》第八条的规定，需要经过审核的出境文物包括：

1.1949年（含）以前的各类艺术品、工艺美术品；

2.1949年（含）以前的手稿、文献资料和图书资料；

3.1949年（含）以前的与各民族社会制度、社会生产、社会生活有关的实物；

4.1949年以后的与重大事件或著名人物有关的代表性实物；

5.1949年以后的反映各民族生产活动、生活习俗、文化艺术和宗教信仰的代表性实物；

6.国家文物局公布限制出境的已故现代著名书画家、工艺美术家作品；

7.古猿化石、古人类化石，以及与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。

违反相关规定走私文物出境，构成走私行为但尚不构成犯罪的，由海关依照有关法律、行政法规的规定给予处罚；走私国家禁止出口的文物，以走私文物罪依法追究刑事责任，最高刑期为无期徒刑，并处没收财产。将国家禁止出境的珍贵文物私自出售或者赠送给外国人，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，没收违法所得，并处罚款；构成犯罪的，以非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪依法追究刑事责任，最高刑期为5年，并处罚金。

（四）高科技企业出口敏感技术

根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》的规定，技术进出口是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。我国对技术出口的管理分为自由出口、禁止出口和限制出口三种类别。对于禁限类技术，由商务部会同科技部、海关总署等部门制定、调整并公布禁止或者限制出口的技术目录进行管理。属于限制出口的技术，实行许可证管理；未经许可，不得出口。

出口属于禁止进出口的技术的，或者未经许可擅自出口属于限制进出口的技术的，依照刑法关于走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，区别不同情况，依照海关法的有关规定处罚，或者由国务院外经贸主管部门给予警告，没收违法所得，并处罚款。擅自超出许可的范围出口属于限制进出口的技术的，依照刑法关于非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，区别不同情况，依照海关法的有关规定处罚，或者由国务院外经贸主管部门给予警告，没收违法所得，并处罚款。

（五）冷链食品企业进口或者餐饮零售商直接购买禁止进口的产品

2023年8月24日，海关总署发布第103号公告，为全面防范日本福岛核污染水排海对食品安全造成的放射性污染风险，保护中国消费者健康，确保进口食品安全，依据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例、《中华人民共和国进出口食品安全管理办法》有关规定，以及世界贸易组织《实施卫生与植物卫生措施协定》有关规定，决定自2023年8月24日（含）起全面暂停进口原产地为日本的水产品（含食用水生动物）。在该公告实施期间，所涉的产品属于禁止进口的货物。违反相关规定进口禁止类货物的，由海关根据《海关法》进行处罚；构成犯罪的，以走私国家禁止进口货物罪追究刑事责任，最高刑期为15年，并处罚金。

值得注意的是，结合《中华人民共和国进出口货物原产地条例》的规定，公告禁止进口的范围不仅包括在日本出生并饲养的水产品、捕捞的水产品等，还包括悬挂日本旗帜的船舶从日本领海以外海域捕捞或者加工的水产品。同时，在香港等中转港换包装或者轻微加工等不构成实质性改变的行为，并不影响相关水产品原产于日本的属性。据报道，9月22日香港海关已侦破一起水路走私日本水产品的案件。此外，日料店、商超等餐饮零售商直接向走私人非法收购日本水产品的，属于《刑法》规定的间接走私，同样可能构成走私罪。

三、合规建议

（一）留意最新管制清单，明确货物管制属性

我国在贸易管制方面主要采取管制清单、临时管制公告等管理方式。建议企业密切留意国家最新的贸易管制政策，确认拟进出口货物、技术的管制属性。在对照属性时，应当以商品品名、性能描述为准，以商品编码为辅助参考。必要时可借助专业机构的力量。在此基础上，杜绝进出口禁止类货物、技术或者擅自进出口限制类货物、技术，尤其是涉及新市场、新产品、新交易伙伴、新商业模式等情况。

（二）依法履行必要的前置审核程序和出口申报手续

除禁止出口的以外，限制出口货物、技术均实施出口许可的管理方式。落入限制出口清单的货物、技术，应当依法向商务部、国家文物局、科技部、海关总署等主管部门申请许可，并在货物实际出口时履行申报义务。对于难以确定管制属性、无法确定是否需要履行审批程序的货物，可充分运用主管部门的现有咨询机制。

（三）建立出口管制内部合规制度

出口经营者建立出口管制内部合规制度，有利于有效防控出口合规风险，同时，还可以享受国家出口管制管理部门对其出口有关管制物项给予通用许可等便利措施。例如，商务部印发了《关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》（2021年第10号公告）。企业可参照建立符合自身行业和经营特点的出口合规制度。

来源：北京市竞天公诚律师事务所

作者：

• 王建霖，北京市竞天公诚（广州）律师事务所合伙人、律所。020-8573 2560；wang.jianlin@jingtian.com。主要执业领域：海关合规、纳税争议解决及走私犯罪刑事辩护。

• 叶晓岚，北京市竞天公诚（广州）律师事务所律师。020-8573 2561；ye.xiaolan@jingtian.com。现从事海关合规、纳税争议解决和走私犯罪刑事辩护业务，特别在知识产权边境保护和涉外知识产权纠纷领域有丰富经验。

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